法律论证的能与不能

发布时间：2022-10-02 21:14 热度：

　　杨贝*

　　摘要法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后，法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确;法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成;法律论证能增强法律体系对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。

　　关键词法律论证法律决定法律方法共识说服

　　自20世纪50年代兴起以来，法律论证一度受到热捧成为显学，〔1〕“法律论证”一词甚至成为法学论文的重要修辞。但研究者们对法律论证的定义与功能等基本问题未予深究，基于认知偏差的热情反而招致更多的误解与批评。法律论证渐渐变得虚无缥缈，它要么成为人们敬而远之的神山，要么成为人们不屑一顾的海市蜃楼。二者共同的后果是，法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地。〔2〕这对于本可大有作为的法律论证而言，不得不说是桩憾事。本文拟通过分析法律论证的视域、功能，在澄清法律论证的问题意识、功能限度的同时，剖析上述遗憾的成因并探索努力的方向。一、法律论证，所谓者何?

　　(一)法律论证的定义

　　根据定义方法的不同，现有关于法律论证的定义大抵可以归为两类，一类采用传统的“种加属差”定义法，一类则采用问题定位法，通过汇集法律论证的问题域来确定概念。前一类较为普遍，但定义之间的差异也很明显;后一类虽然少见，但定义却相对接近。以下是几种较为典型的种加属差定义：

　　1.“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的活动。”〔3〕

　　2.“法律论证被认为是旨在解决纷争的批评性商谈的一部分。”〔4〕

　　3.“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服的方法。”〔5〕

　　4.“论证是一种社会的理性的言词活动，在理性的裁判面前，通过提出一组主张就某个有争议的观点进行证成(或反驳)，旨在增强(或削弱)该观点之于听众或读者的可接受性。”〔6

　　5.“论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和论证方式构成。”〔7〕

　　以上定义只是众多定义的冰山一角，不难看出，各路学者对于法律论证的“种”与“属差”莫衷一是，采用一家之言都难免“只见树木，不见森林”。因此，有学者呼吁放弃传统的定义方法，“与其尝试去汇集罗列各种法律论证理论的特有思想倾向，不如划定出其共有的问题视域。而论者关于法律论证理论进路所表现出的各种理论关心及其间的差异，不但不影响法律论证理论的有效性，反而反映出‘法律论证’此种法律人理性实践言说活动所具有的多样性格和开放性格”。〔8〕

　　为了涵括尽可能多样的研究进路和理论观点，进而更充分地讨论法律论证的能与不能，本文倾向于从问题的角度界定法律论证。“‘法律论证理论’并不意指法哲学的一个确定方向，而是其一定的问题域。”〔9〕有待法律论证处理的问题包括，“法官可以何种理由(或不可以何种理由)支持他的判断;是否他可以考虑除了直接关涉法律(文义)或立法者意志之外的其他论据;如果可以的话，是否在不同理由之间存在顺序;等等”。〔10〕换言之，其研究范围涉及论据的范围、效力层级、论据与结论之间的支持关系等问题，这些问题又可归结为一个问题：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的。

　　尽管研究角度和研究方式有所不同，所有的法律论证研究者都秉持着相同的问题意识：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的，这正是所有的研究都可以归入法律论证范畴的根本原因。可以说，法律论证就是使人们对法律决定的正当性产生确信的活动。不论是法律论证理论还是法律论证实践，都是为寻求法律决定的正当性而做出的努力。

　　(二)法律论证的方法属性辨析“法律论证是不是法律方法?”“是什么类型的法律方法?”这两个问题的讨论不止能为本文的讨论奠定基础，还可以解释中外法律论证研究的一个怪现状：在我国，绝大部分以法律方法为主题的教科书都少不了法律论证的一席之地，但外国学界特别是西方学界有关法律方法的著作却几乎不见法律论证的踪影。〔11〕

　　在西学语境中，法律论证迥异于传统的法律方法，二者的历史使命、主要追求和基本立场均有差异，故而有了今日的学问格局。不过，如果我们从广义上理解法律方法，将其理解为“一门关于正确和公正地作出法律判断的学说”，〔12〕那么将法律论证理解为一种法律方法也未为过。毕竟“法律论证不仅可能反作用于法律决定的形成，而且常常以法律解释或类推适用为其主要内容”，〔13〕“二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式”。〔14〕法律方法与法律论证的区别更多取决于看待它们的角度，而角度的选取反映了法律观、证成观等基本问题上的认识差异。中国学者更多地看到了法律方法与法律论证在追求个案正义方面的共同追求，不自觉地忽略了二者的差异。〔15〕法律论证往往被作为法律方法的一个分支，与法律解释、法律推理等相提并论，从而引起法律论证可以形成公正判决的误会。

　　一言以蔽之，若从广义上理解法律方法，则法律论证不失为形成正确的法律决定的方法。但若要准确地理解法律论证的目标与功能，则必须将其与狭义的传统的法律方法加以对比。如果说狭义的法律方法是生产法律决定的方法，那么法律论证更像是质检方法。这两种方法都效命于正当的法律决定的形成，但是关注点和工作任务不尽相同。

　　(三)法律论证的研究与应用现状

　　整体而言，法律论证的研究可以分为自上而下与自下而上两种进路。自上而下的研究始于先验的合理性概念，据此建构相应的论证规范以获取正当性。自下而上的研究始于现实层面有关说服规律的总结，将规律升华为规范，同时形成具有经验色彩的正当性概念。这一类研究也可称为经验研究。早在上世纪80年代，德国学者就已开始尝试将论证理论用于法律实践。近10年来，以波兰学派、阿姆斯特丹学派为代表的外国学者致力于将论证理论应用于人工智能领域并取得了重大进展。〔16〕

　　相形之下我国的实践、经验研究则较为滞后这主要表现在两个方面：一方面自下而上的研究欠缺从实践中总结论证经验进而上升为规范的意识;另一方面，实践应用的意识不足。〔17〕目前，仅有个别年轻学者开始尝试将论证理论转换为实践规范，以寻求法律论证理论在实践中的普遍运用。〔18〕多数学者尚满足于从个案的角度研究法律论证的应用。〔19〕随着司法改革的深入，民众权利意识的觉醒和法治意识的增强，我国的司法判决公信力已从“以权服人”的阶段进入“以法服人”“以理服人”的阶段。司法实践向法律论证抛出了掷地有声的问题：法律论证能不能确保形成公正的判决?能不能整合反映民意的社会规范?能不能为民众评判判决的公正性提供充分依据?尽管法律论证理论的研究经常回应这些问题，但因为回应的语境始终没有从法律论证的话语体系切入当下中国的现实问题，使得这种回应更似隔空喊话，在实践看来如同沉默。

　　二、法律论证之不能

　　法律论证产生于法律决定正当性面临危机、传统法律方法遭遇瓶颈之际。人们希冀它能确保形成唯一正确的法律决定，能主导决定的形成过程，能导致绝对共识或普遍说服。这些过高期待似乎成了法律论证一戳即中的软肋，成为批评、否定法律论证的确凿证据。然而，将这些过高期待标榜为法律论证的目标无异于引导法律论证陷入水中捞月的徒劳，同时也使批评者的批评看起来更像堂吉诃德与风车的对决。职是之故，澄清法律论证之不能似比明确法律论证之能更为重要。

　　(一)法律论证不能确保法律决定唯一正确

　　一方面，唯一正确的答案本身就值得怀疑。伯林认为，对价值一元论和文化一元论的强烈诉求根深蒂固地贯穿于两千年来的西方思想传统，其思想根源于所谓的“爱奥尼亚谬误”(IonianFallacy)，即，力图为千差万别的事物找到统一性的基础，发掘所谓“始基”或所有事物的最后根据和共同基础。这一“爱奥尼亚谬误”一脉相承地贯穿于中古基督教、文艺复兴运动、启蒙运动直至现代，其实质是对多元、差异、不确定、不和谐的恐惧。这种恐惧反过来也就表现为对一元、同一、确定、和谐的寻求。这在伯林看来贻害无穷。因为在人类意见最分歧的道德、政治、宗教、文化及其终极价值这些重大问题上，恰恰不存在一个唯一正确的答案，强行在不同答案间裁判真理与谬误只会导致“强权即真理”。〔20〕另一方面，法律论证的过程更多只是或然推理的过程，不能形成必然的唯一正解。法律论证只是一个将人们对前提的接受传递至结论的过程，与不确定性的减少或消除没有必然联系。首先，前提具备可接受性不等同于前提是唯一真理。多元世界里，能够为人们所接受的前提多种多样，甚至相互矛盾。任何论证形式都无法消除前提的多样性，从多元的前提中无法推导出唯一的结论。其次，通过涵摄进行的演绎推理只是多种推论模式之一，大多数论证形式都不以演绎推理为结构。这意味着，前提的可接受性不必然推出结论的可接受性，遑论结论的唯一正确

　　(二)法律论证不能形成绝对共识

　　绝对共识是指所有人就某一论断形成完全同意。“所有人”这一目标主体决定了绝对共识的不可能。以“阿罗悖论”“囚徒困境”“公地悲剧”等为代表的社会选择理论就此有过经典论述。在社会选择理论看来，每个人都在追求自身效用最大化，而一个社会不可能同时实现所有个体的利益最大化。

　　在共同决策的过程中，必然有一些人的利益受损，这就使得普遍共识缺乏共同的利益基础。不过，仍有以哈贝马斯为代表的诸多学者不甘放弃达成共识的可能性。在哈氏看来，协商就是一种以偏好差异为基础的交流。“人们之所以愿意采取一致行动，是因为通过互信的协商发现，原来存在更好的理由和更佳的选择，因而才会为他人提出的更具合理性的政策选择所打动而达成共识。”〔21〕在哈贝马斯的真理共识论的启发下，阿列克西为法律领域达成普遍共识构建了一系列理性商谈规则，以期“在不受限定的时间、不受限定的参与资格与完全无强制性的条件下，借助于设立语言概念的充分清晰性、经验信息的充分性、角色转化能力与准备的充分性及无偏见性，来寻求某个实践问题的答案”。〔22〕这一构想遭到了包括哈贝马斯在内的学者的诟病。在哈氏看来，法律论证与实践商谈之间并不是特殊与一般的关系，两者存在本质差异。〔23〕在更多的学者看来，阿列克西设定的商谈条件很难完全满足。

　　现实情况是，没有任何一场辩论不受时间、语言、信息、角色等的限制。特别是对旨在解决现实问题，并且是在限定时间内解决问题的法律论证而言，时间、信息、经验等论辩要素都是有限的资源。有学者毫不客气地指出，“阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论，司法程序就会彻底陷入僵局”。〔24〕

　　这些批评否定了法律论证促成绝对共识的可能性，促使阿列克西重新思考绝对共识在法律论证中的地位。他补充了三点：第一，理想的商谈环境是一个可以无限接近(但不一定能完全实现)的理想值;第二，一个潜在无限的理想商谈本身并不排除无法达成共识的可能;最重要的是第三点，即使理想商谈存在，它也无法确定某次共识是否是终结性或确定性的。〔25〕这三点其实已然承认，纵使进行理想商谈也不能确保形成绝对共识，在非理想商谈环境中进行的论证更是如此。

　　(三)法律论证不能产生普遍说服人的天性中有通过沟通赢得他人认同的渴望。尽管法律论证以证成法律决定为核心任务，但作为一种言语沟通活动，它无法回避说服问题。这也是许多法律论证的研究者孜孜不倦地深耕说服问题的重要原因。

　　三、法律论证之能

　　荷兰学者总结了当前法律论证研究的五大论题：(1)哲学论题。该论题专注于法律论证理论的规范基础，旨在解决法律决定在何种意义上是正确的或正当的。(2)理论论题。在该论题中，人们提出各种法律论证的理论模型，其中法律论述的结构和论述可接受性的标准与规则都得到明确的阐述。(3)

　　重构论题。该论题揭示了如何在某一分析模型中重构法律论述。这种重构的目标是：对论证过程的阶段、明确的和隐含的论述以及论述结构，获得一个清晰的印象。(4)经验论题。该论题研究了法律实际运行中论述的建构和评价。(5)实践论题。该论题研究如何将前述4个论题的研究成果运用于法律实践。〔30〕

　　这五大论题全面地描绘了法律论证的研究图景，也反映了法律论证的核心问题意识。正是这些问题意识决定了法律论证的学问性质，也决定了法律论证的作为空间。概言之，在理论层面，法律论证可以增强法律决定的正当性(可接受性);在现实层面，法律论证可以使法律决定为尽可能多的人所接受;在宏观层面，法律论证可以增强法律体系对社会的适应性;在微观层面，法律论证可以使个案的论证获得可评价性。

　　(一)法律论证能增强法律决定的正当性

　　近百年来，法学、政治学、社会学等社会科学诸领域普遍遭遇严重的正当性危机。这场危机可以析为两个层次，第一层次是决断论与证成论之争，第二层次则是合法律性与合理性之争。法律决定的正当性危机在第一层次就已显现。“决断论”认为正当性来源于权威做出的无理由的决断，本质上根源于权威的意志。在权威消解的现代社会，不论是作为法律来源的君主意志，还是作为判决依据的法官意志，都受到了全面挑战。法律决定的正当性不再依附于作为权威的法律或法律机关的意志。即使是崇奉法律权威的实证主义法学也不认为法律可以成为决断依据。在实证主义法学看来，法律规则的特性决定了合逻辑性不足以成为法律决定正当化的基础。

　　其一，规则具有不透明性。人们只能从规则中推导出具体行为的后果，但并不知晓规则本身蕴含的价值偏好;

　　其二，规则内容的独立性。规则并不直接就特定的行为规定后果，规则的有效性与规则适用的结果需要分开证成;

　　其三，规则具有不可传递性。不能由一般规则的有效性、正当性推导出具体结论的有效性、正当性。〔31〕这些特性决定了，法律规则必须经由法律论证才能为法律决定的正当性提供支持。在这一过程中，法律论证通过检视各类论据的证明力，以及论据与结论之间的支持关系，确保法律决定的正当性可以回溯至具体的法律规范，从而使正当性由作为前提的法律规则传递至作为结论的法律决定。由此，“证成论”成为解决正当性问题的唯一选择，法律论证的重要性也由此显现。

　　四、结语

　　明确法律论证之不能，是为了避免误入歧途，而这终只是学科发展的必要而非充分条件。明确法律论证之能，也只是指出学科发展的可能空间而非宿命。法律论证能否真正有所作为，还取决于这门学问在实践中的应用。近年来，传统上拒绝在裁判文书中给出理由的大陆法国家，如丹麦、瑞典、意大利等都已开始司法改革，要求法官在重要案件的裁判文书中给出判决理由。这些转变昭示着法律论证在法律实践中将扮演日益重要的角色。重塑法律论证的实践品格、强调法律论证的实践面向也应当成为法律论证研究及应用的主要方向。