从刑法角度探析破坏生产经营罪问题

发布时间：2022-10-05 21:43 热度：

　　摘要: 刑法第276条在规定“毁坏机器设备、残害耕畜”之后还规定了“其他方法”。在解释这种例示法的规定时，应当遵循同类规则，即对“其他方法”做出与所列举的要素性质相同的解释。“毁坏机器设备、残害耕畜”是指用毁坏生产资料的手段来破坏生产经营，那么“其他方法”便应是除此之外的其他能够破坏生产经营的手段。理论上需要分析的是下列破坏方法。

　　关键词: 破坏生产经营罪,法益,生产经营,目的

　　破坏生产经营罪作为财产罪一章最后一个罪名，在理论界几乎无人问津，但由于涉及经济活动，实践中发案率并不低，并且出现许多疑难问题。例如，1997年刑法将本罪从破坏经济秩序犯罪一章移入侵犯财产罪，那么该罪的保护法益是否有所变化?破坏非法的生产经营是否构成本罪?政府发行彩票是否属于“生产经营”?“泼熊案”中的刘海洋、“天价葡萄案”中的农民工、“东航集体返航案”的飞行员等，是否构成本罪?本罪规定了“泄愤报复或者其他个人目的”，本罪是否就是目的犯?理论上常将本罪与损害商业信誉、商品声誉罪、故意毁坏财物罪等进行严格区分，是否存在不妥，它们能否产生竞合?由此可见，本罪是一个问题丛生的地带，然理论研究投放不足。对这些理论与实务问题，亟待深入细致的探析。

　　一、保护法益

　　根据刑法第276条，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。每个罪名背后都有一个值得保护的法益。只有明确了罪名背后的法益，才能正确指导解释该罪名的构成要件。破坏生产经营罪源于旧刑法第125条规定的破坏集体生产罪。破坏集体生产罪规定在破坏社会主义经济秩序罪一章里，关于该罪的保护法益(或曰保护客体)，学界没有争议，认为是集体生产的正常进行。但是，新刑法将破坏生产经营罪置于侵犯财产罪一章，该罪的保护法益究竟是什么，学界便产生了分歧。

　　一种观点认为，虽然本罪所在章节发生变动，但其保护的法益仍然是生产经营活动的正常秩序(正常秩序说)。⑴而且，“从大陆法系各国刑法的规定和理论学说来看，似乎没有把破坏生产经营罪视为财产罪的先例。这也在一定程度上表明，我国现行刑法将破坏生产经营罪放在侵犯财产罪一章中是存在缺陷的，有必要让其回到原来的位置。”⑵这种略带保守色彩的观点有些刻舟求剑之嫌。既然罪名的体系位置已经发生变动，对该罪名的保护法益也应该重新审视。当罪名的体系位置发生变化时，不应忽视该罪名的保护法益的变动情况。毕竟，法益具有重要的解释论机能。⑶在确定具体罪名的法益时，应以刑法规定为依据，以具体罪名所属的类罪名为指导。同类罪名具有同类性质的法益。在确定具体罪名的法益时，不应超出同类法益的范围。⑷当然，如果有充分的理由表明刑法的归类是明显错误的，则具体罪名的法益内容可以突破类罪名的法益范围。例如，德国、日本刑法都将非法侵入住宅的犯罪归入对公法益的犯罪，但刑法理论有充分理由表明该罪是对个人法益的犯罪，并将该罪的法益确定为居住权或者居住安宁等。⑸

　　对于破坏生产经营罪，如果认为现行刑法对该罪存在归类错误，那么有没有充分的理由?仅仅以“大陆法系各国刑法的规定中没有把破坏生产经营罪视为财产罪的先例”为由，认为我国刑法的现有规定是一种缺陷，论证上是否有轻率之嫌?何况事实并非如此。德国刑法第27章规定的是物品损坏方面的犯罪，其中第303条规定的是物品损坏罪，第305条a规定的是重要生产工具的毁坏罪。⑹这种规定非常类似于我国刑法的规定，也即在毁坏型财产犯罪之下规定故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。日本刑法第35章规定的是对信用和业务的犯罪，其中第234条规定的是妨害业务罪。⑺该罪与我国破坏生产经营罪比较接近。关于该罪的保护法益，日本学界一致认为其属于侵犯个人法益的犯罪，而非侵犯社会法益的犯罪;只是具体侵犯何种个人法益，学界有不同认识。⑻通过以上论述可以看出，认为薪刑法对破坏生产经营罪的位置变动不合理，进而认为该罪法益应保持不变的观点，确有固步自封之嫌。虽然我们无法揣测立法者当时的动机(实际上也无需揣测)，但是对这种变动仍需予以尊重。既然该罪名已经置身于财产罪之列，那么就应根据财产罪的法益来确定其保护法益。

　　另一种观点认为，既然破坏生产经营罪是财产罪，而财产罪的保护法益是财产所有权，因此该罪的保护法益也是财产所有权(财产所有权说)。⑼在财产罪的法益中寻找破坏生产经营罪的法益，思路无疑是正确的。问题是，本罪破坏的是生产经营，生产经营是一种活动，不是财产，如何体现财产所有权?有人可能认为，本罪的行为方式是毁坏机器设备、残害耕畜，所以财产所有权就体现在机器设备及耕畜等生产资料上。可是，如果行为人没有毁坏机器设备，但是又破坏了他人的生产经营，该如何确定法益?例如，温某在网上发布某银行行长携款潜逃的虚假消息，导致该行被挤兑，造成重大经济损失。⑽温某没有毁坏机器设备，是否就不构成破坏生产经营罪?依照财产所有权说，便出现疑问。

　　在确定破坏生产经营罪的保护法益时，问题的焦点是，所确定的法益内容，如何既能体现该罪的财产罪属性，又能体现该罪破坏生产经营的行为特征?联系同属毁坏型财产罪的故意毁坏财物罪，会有所启发。该罪的行为对象是财物，保护法益是财物的效用价值。与此类似，破坏生产经营罪的行为对象是生产经营，保护法益也应是生产经营的经济价值，准确讲就是生产经营所蕴含的经济利益(经济利益说)。

　　需要迎接的质疑是，一般认为财产罪的法益是本权或占有，⑾而将经济利益视为财产罪的法益，是否有类推解释之嫌?实际上，日本刑法理论提出的本权或占有，只是就取得型财产罪而言，不能涵盖毁弃型财产罪。这是因为，毁弃型财产罪不要求行为人具有非法占有目的，不存在转移占有的问题，因此无法用本权或占有的概念来说明其行为特征。日本刑法理论是从行为样态来考察财产罪的法益，以此提出本权说、占有说。与日本的研究角度不同，德国刑法理论侧重从侵害结果来考察财产罪的法益，提出法律的财产说、经济的财产说以及法律的·经济的财产说。法律的财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪;刑法规定财产罪是为了保护民事上的权利。经济的财产说认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产罪的保护法益。法律的·经济的财产说认为，所谓财产，是指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。该说是目前的主流学说。⑿由于对法益的侵害就是犯罪结果，确定财产罪的保护法益问题，也是认定财产罪的财产损失问题。因此，法律的·经济的财产说比本权说、占有说更具有涵括力，经济价值或利益可以成为整体财产罪的保护法益。如此说来，将破坏生产经营罪的法益确定为生产经营的经济利益，并非类推解释，而是平义解释。

　　二、行为对象

　　根据刑法第276条规定，破坏生产经营罪的实行行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。由此带来的问题是，本罪的行为对象是机器设备及耕畜还是生产经营本身?生产经营本身能否成为行为对象?如果可以，需要做怎样的限定，是否要求带有营利目的?

　　(一)生产经营是本罪的行为对象

　　如果将机器设备及耕畜视为本罪的行为对象，带来的问题是，行为人没有毁坏机器设备，但是又破坏了生产经营并造成经济损失，该如何处理?实际上，破坏生产经营的手段多种多样，毁坏机器设备、残害耕畜只是其中之一而已。如前文所述，本罪的法益是生产经营的经济利益，那么归根结底，本罪的行为对象就是生产经营。可能会有人质疑：行为对象一般是指人或物，将生产经营作为行为对象，是否超出了行为对象的范畴?“生产经营”貌似抽象，实际上仍是由人和物组成的，例如营业人员及设备等。将这些人力、物力调动起来就是一种经营行为，生产经营实际上就是人支配物的一种行为状态。

　　(二)生产经营必须蕴含经济利益

　　既然本罪的法益是生产经营的经济利益，那么生产经营活动就必须蕴含经济利益，也即该活动的价值能够用经济价值来衡量。如果该活动不蕴含经济价值，那么破坏这种活动，就无法计算被害人遭受的经济损失;侵害后果不能表现为经济损失，侵害行为就无法构成财产犯罪。在这一点上，日本刑法规定的妨害业务罪和我国的破坏生产经营罪有所不同。妨害业务罪中的业务，既包括经济活动，也包括文化活动，甚至包括宗教活动、慈善活动等。⒀

　　问题是，有观点认为，破坏生产经营罪中的生产经营是指生产性经营，而非生产和经营。⒁该观点值得商榷。所谓“生产”，一般是指工农业生产，强调生产出产品。所谓“经营”，是指维持一种营业状态。在我国经济改革早期，经济产业主要是农业(第一产业)和工业(第二产业)，经济活动主要表现为生产活动。然而，随着经济改革的深入，第三产业如商业、服务业、金融业等蓬勃发展。这些产业活动已经无法用生产来形容，大多是一种营业活动。在解释破坏生产经营罪的“生产经营”时，不应抱守主观解释，以所谓的“立法原意”为准，而应坚持客观解释，对刑法进行当代的、合时宜的解释。⒂因此，在市场经济发展的今天，经济活动不仅仅是指工农业生产，也包括许许多多的经营活动。顺应形势，本罪的生产经营，不是指生产性经营，而是既包括生产活动，也包括经营活动。

　　(三)生产经营是否要求以营利为目的

　　本罪的生产经营必须蕴含经济利益，那么生产经营是否必须以营利为目的?可以肯定的是，以营利为目的的生产经营必然蕴含着经济利益。但是，不以营利为目的的某些经营活动也有可能蕴含一定的经济利益。例如，公立医院的业务活动，虽不以营利为目的，但是其业务本身能以经济价值来衡量，患者住院需要费用，政府经营医院需要核算成本，因此公立医院的业务活动蕴含经济利益，属于经营活动。破坏这种经营活动，也会构成破坏生产经营罪。由此可见，生产经营是否蕴含经济利益与是否带有营利目的没有必然联系。

　　实务中，需要探讨的第一个问题是，民营的游乐园以营利为目的，属于经营活动，这毫无疑问，那么政府经营的动物园、植物园呢?例如，被告人刘海洋于2002年在北京动物园，将氢氧化钠(俗称“火碱”)溶液、硫酸溶液，向黑熊和棕熊进行投喂、倾倒，致使3只黑熊、2只棕熊受到不同程度的损伤。⒃在探讨刘海洋是否构成破坏生产经营罪时，有观点认为，动物园将熊用于游人观赏，虽然要收取一定的门票费，但更主要的是这种活动具有公益性质，不属于生产经营活动。⒄这种观点值得商榷。生产经营是否蕴含经济利益与是否带有营利目的没有必然联系，不带有营利目的并不意味着不蕴含经济利益。虽然政府经营的动物园、植物园属于公益性机构，但是经营动物园、植物园本身体现一定的经济利益，例如游客人园需购买门票，政府维持经营需要核算经济成本。因此，经营动物园、植物园也属于经营活动。不过，虽然刘海洋破坏了动物园的经营活动，但是他没有破坏生产经营的故意，所以不构成破坏生产经营罪。

　　第二个问题是，政府发行彩票是否属于经营活动?例如，被告人章某翻窗进入湖北省体育彩票管理中心摇奖厅，向8只摇奖用的彩球塞入沙粒及小螺丝帽，用胶水将球剖口粘合。当晚摇奖时，彩民发现有假球，引起轩然大波，体彩信誉严重受损，彩票销量急剧下落。章某是否构成破坏生产经营罪?⒅否定的意见认为，政府发行彩票是一种公益活动，不具有营利性，不属于生产经营。肯定的意见认为，政府发行彩票带有经济利益，属于生产经营。⒆实际上，虽然体育彩票的发行带有公益性，没有营利目的，但是政府在举办这种活动时，一定会核算成本和收益(尽管收益用于公益事业)，彩民参与其中也带有营利目的，因此整体上这种活动具有经济利益，能够用经济价值来衡量，属于一种经营活动;与普通经营活动相比，其特殊性仅在于必须由政府严格控制和管理，类似于垄断经营。因此，该案中的被告人章某构成破坏生产经营罪。

　　(四)生产经营的合法性

　　本罪保护的生产经营，是否包括非法的生产经营?例如，开办没有营业执照的游泳馆、耕种没有承包经营权的土地、生产假冒伪劣产品的工厂及制造毒品的地下工厂等，是否属于本罪保护的经营活动?

　　回答该问题，必须联系财产罪的法益。根据法律的财产说，非法的生产经营活动由于不具有民法上的合法权利，破坏这些经营活动，即使造成了重大经济损失，也不构成破坏生产经营罪。相反，根据经济的财产说，破坏非法的生产经营活动，只要造成经营活动的经济损失，就成立财产犯罪。法律的财产说的不合理之处在于根据民法权利来判定行为的刑事责任。经济的财产说让刑法摆脱民法的束缚，重视财产的经济价值，具有一定合理性。在一般情况下，根据经济的财产说能够得出妥当结论。但是，一味重视经营活动的经济利益，完全忽视经营活动的非法性，就会得出破坏制造毒品的地下工厂也构成破坏生产经营罪的结论，这显然令人难以接受。此时应当考虑法律的·经济的财产说。该说认为，从法秩序的统一性来看，刑法的法益虽不要求是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益，因此所谓财产，是指法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体。⒇基于此，破坏生产经营罪保护的生产经营不能严重违背法秩序，不能有严重的反社会性，不能是严重犯罪活动。例如，非法制造毒品的地下工厂、非法制造枪支弹药的地下工厂、强迫儿童劳动的“黑煤窑”，由于严重违背法秩序，难以为社会所容忍，具有强烈的反社会性，均属于严重犯罪活动，不应受破坏生产经营罪的保护。而印制盗版书的地下印刷厂、没有营业执照的私人诊所等开展的经营活动只要处于平稳地营业状态，就应受到该罪的保护。虽然上述“黑煤窑”等生产经营不值得保护，但并不意味着任何人都可以前去破坏，否则法秩序将无从谈起。破坏这些不值得保护的生产经营，只有满足以下条件才能排除犯罪：(1)手段具有相当性;(2)目的具有正当性;(3)行为具有必要性和紧迫性。

　　三、实行行为

　　根据刑法第276条规定，破坏生产经营的行为方式有毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法。这是一种例示法的规定。“毁坏机器设备、残害耕畜”是举例，“其他方法”是兜底概括，本质都是破坏生产经营。

　　(一)毁坏机器设备、残害耕畜

　　一般认为，“毁坏机器设备”意指毁坏工业生产资料，“残害耕畜”意指毁坏农业生产资料。此外，第三产业如商业、服务业的经营物资也可以成为破坏的对象。因此，“毁坏机器设备、残害耕畜”可以理解为毁坏他人经营物资的行为。值得注意的是，毁坏行为要具有破坏生产经营的机能，否则不属于本罪的毁坏。例如，破坏已经闲置不用的机器设备、毁坏仓库里储存备用的生产工具和收获的粮食、残害已丧失役力的待售肉食牲畜的行为，即使这些财物是各种生产经营单位所有的，由于它们与各种经济单位的生产经营活动的正常进行并无直接联系，因而不构成破坏生产经营罪。(21)

　　(二)其他方法

　　1.使用威力破坏他人生产经营

　　这里的威力，是指损害他人意思自由的有形力，既包括常见的暴力、胁迫等方法，也包括其他损害他人意思自由的方法。日本刑法明确将使用威力作为妨害业务罪的手段，判例认可的情形大致有：将正在营业的商店的周围强行用木板围起来，使其不能营业的行为;殴打电车司机妨害其驾驶电车的行为;在满是客人的营业餐馆中放20条蛇到处乱爬的行为;在赛马场中撒钉子影响赛马的行为等。(23)下面分析我国实务中遇到的疑难案件。

　　例1，被告人向某作为某村民小组组长，以要求县政府解决某预制构件厂的土地权属问题为由，组织同组村民来到预制构件厂门前，挖断进厂公路(该公路属于本村民小组)，致使工厂长期停产，造成重大经济损失。向某是否构成破坏生产经营罪?(24)有意见认为，向某带领同组村民挖掘的是本组道路，处分自己的财物不会构成犯罪。问题是，从表面上看，向某是在处分自己的财物，但是这种行为损害了相邻关系。我国《物权法》第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”由此可见，民法尊重个人权利自治，但是行使权利不能以损害他人为主要目的。(25)本案中，虽然向某的村民小组有权处置其道路，但是行使权利不能以损害他人为目的，其行为破坏了相邻关系，侵害了工厂的邻地通行权。这种“挖自己的路，让别人无路可走”的行为在民事上构成侵权，在刑事上，由于破坏了工厂的生产经营，并造成重大经济损失，构成破坏生产经营罪。因此，不能以处分自己财物为由，认为处分行为不会构成犯罪;也不能以处分行为仅仅是侵权行为为由，认为处分行为不会构成犯罪。

　　例2，2008年3月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江、版纳、芒市、思茅和临沧六地的14个航班飞机在飞到目的地上空后，飞行员们由于不满航空公司的待遇，便告知机上乘客，飞机无法降落，集体返航，飞机又全部飞回昆明，导致昆明机场更多航班延误和取消，千名乘客滞留机场。明白返航缘由后的乘客因此感到后怕并非常愤怒。(26)对此事件，有人认为飞行员的这种做法构成破坏生产经营罪，有人认为构成以危险方法危害公共安全罪，有人认为构成非法拘禁罪，甚至有人认为构成劫持航空器罪，也有人认为这是劳资纠纷，不涉及刑事犯罪。(27)首先，劫持航空器罪是指使用暴力、胁迫或其他方法劫持航空器，危害飞行安全的行为。其中的暴力、胁迫主要是针对飞行员，强迫飞行员按照自己意志飞行。本案中，行为主体是飞行员本人，没有使用暴力或胁迫，而且将飞机返航也是采用安全的方式，因此不构成劫持航空器罪。其次，飞行员虽然实施不必要的返航，但该返航行为是安全进行的，没有危及乘客人身安全，因此不构成以危险方法危害公共安全罪。第三，非法拘禁罪的成立要求被害人认识到自己被剥夺人身自由的事实，(28)而在返航时乘客并没有认识到自己的人身自由被剥夺，所以飞行员也不构成非法拘禁罪。最后，飞行员们的这种集体返航行为，严重扰乱了航空运营秩序，并给航空公司造成巨大损失，而且其主观上也对这一危害后果持故意态度，因此行为人应构成破坏生产经营罪。

　　2.使用诡计破坏他人生产经营

　　常见的破坏他人生产经营的手段有暴力、胁迫等方法。然而，实践中也有人使用非暴力胁迫的方法来破坏他人的生产经营。这类方法就是生活中所谓的“阴招”，与日本刑法的妨害业务罪中的“使用诡计”相类似。所谓使用诡计，是指欺骗、诱惑他人，或利用他人的错误或不知情，使他人做出错误判断，或直接影响其业务的手段。(29)它是一个比诈骗罪中欺诈行为含义更广的概念，不要求对被害人直接实施，可以暗中操作。(30)在日本的判例中常见的情形有：冒用他人的名义，给商店打了请求送商品的假电话，使商店职员徒劳地送了订货;不分昼夜反复给中华面馆打电话，店里的人以为是顾客打的电话去接时，却沉默以对或者把自己的话筒放在旁边，其间使面馆的电话不能打出和打进，妨碍顾客订餐。(31)下面分析我国实务中的棘手案件。

　　例1，张某因待遇问题对所在公司不满，遂与丈夫高某欲报复公司。张某将自己掌握的该公司在股票市场的资金账号、股东代码、交易密码等提供给高某。高某利用电脑采用驻留自助委托方式，擅自以跌停价将该公司所拥有的6支股票全部卖出，造成该公司直接经济损失1911330.46元，导致股市巨大风波。张某、高某是否构成破坏生产经营罪?(32)有意见认为构成破坏生产经营罪，也有意见认为构成故意毁坏财物罪。张某、高某的行为在客观上破坏了公司证券交易的正常进行，而证券交易的正常进行属于生产经营的范畴，受破坏生产经营罪保护;并且两人主观上对破坏公司证券交易的正常进行持有故意，因此两人触犯了破坏生产经营罪。同时，两人的行为又给公司造成重大财产损失，而且两人主观上对该财产没有非法占有的目的，事实上也没有据为己有，只有使公司丧失财产的故意，这种故意就是一种毁坏他人财物的故意，因此两人也触犯了故意毁坏财物罪。所以，张某、高某一个行为触犯了两个罪名，属于想象竞合，择一重罪论处。

　　例2，1999年3、4月间，温某、王某、查某三人多次在郑州商都信息港网上BBS公告栏发布有关交通银行郑州分行行长携款潜逃的谣言和煽动性言论，造成1999年4月19日至4月22日交通银行郑州分行出现挤兑现象，致使该行遭受巨大损失。温某等三人是否构成破坏生产经营罪?e有的意见认为三人构成破坏生产经营罪，有的意见认为三人构成损害商业信誉罪。这就涉及到这两罪的关系问题。损害商业信誉、商品声誉罪与破坏生产经营罪的区别在于，该罪的实行行为直接损害的是他人的商业信誉、商品声誉，而破坏生产经营罪的实行行为直接损害的就是他人的生产经营。损害他人的商业信誉、商品声誉有可能产生破坏他人生产经营秩序的后果，也有可能不会产生这一后果。如果直接破坏了生产经营，则属于损害商业信誉、商品声誉罪与破坏生产经营罪的竞合;如果没有，则只构成损害商业信誉、商品声誉罪。本案中，温某三人捏造并散布虚伪事实，损害了银行的商业信誉，同时也直接破坏了银行营业的正常进行，并导致重大经济损失，并且三人对这些后果持有故意。因此，温某三人既触犯损害商业信誉罪，也触犯破坏生产经营罪，属于想象竞合，择一重罪论处。

　　3.使用计算机技术破坏生产经营

　　使用计算机技术破坏生产经营，既可能属于毁坏机器设备，也可能属于使用诡计，但是因其在实务中带有常发性和典型性，并且在法律适用上与计算机犯罪会产生罪数问题，因此单列出来进行讨论。例如，彭某和蔡某同为重庆市某超市电脑部系统管理员。彭某因被超市辞退，决定报复，邀约蔡某合谋破坏超市YTPOS系统。两人设计编写了破坏程序，并在该超市一个门市店服务器上安装了破坏程序。破坏程序启动后，远程将超市中心机房小型机内存储的YTPOS系统的11张数据库表删除，造成400万条商业数据丢失，导致超市各部门的电脑系统陷于瘫痪，造成直接经济损失38万元。对本案，一种观点认为二人构成破坏计算机系统罪，另一种观点认为二人构成破坏生产经营罪。(34)

　　这种行为在日本会构成“损坏电子计算机等妨害业务罪”。日本刑法第234条之二规定：“损坏供他人业务上使用的电子计算机或供其使用的电磁记录，或者向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪信息或者不正当指令，或者以其他方法使电子计算机不能按照使用目的运行或者违反使用目的运行，妨害他人业务的，处五年以下惩役或者一百万元以下罚金。”(35)我国刑法第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪，《刑法修正案七》又增设了第2款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”彭某、蔡某的行为触犯了第2款增设的非法侵入计算机信息系统罪。同时，两人的行为也破坏了超市的生产经营，造成巨大经济损失，也触犯了破坏生产经营罪。由于只存在一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处。或许有人会认为，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，依照该规定，李某的行为应以破坏生产经营罪论处。实际上，第287条是项注意规定，没有改变各种具体犯罪的基本规定，即使没有这一条规定，利用计算机实施这些具体犯罪，也应以具体犯罪论处。(36)但是，这是就利用计算机时没有触犯计算机犯罪而言的，如果行为触犯了第285条的非法侵入计算机信息系统罪或第286条的破坏计算机信息系统罪，则属于竞合关系，择一重罪论处。

　　四、主观要件

　　(一)责任主义

　　成立本罪要求出于故意，也即明知自己的行为会破坏他人的生产经营秩序，并且希望或者放任这种危害结果的发生。如果行为人没有认识到自己的行为会破坏他人的生产经营秩序，则不构成本罪。这是坚持责任主义的必然结论。然而，实务中，有许多做法忽略了这一点，认为行为只要客观上破坏了生产经营，就构成本罪。这种做法不符合责任主义的要求。

　　例如，2003年8月7日凌晨，4名男子在北京香山附近盗窃了47斤科研用葡萄。被害单位声称：它们是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。案发后，市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。(37)有学者提出，对行为人不应定盗窃罪，而应定破坏生产经营罪，因为该罪中的“生产经营”不是仅指商品生产和商业经营，科研活动也应看作是生产经营活动，理应受到刑法保护。因此，对行为人以破坏生产经营罪论处就是合理的。(38)这种观点令人难以接受。不可否认，科研活动属于生产经营活动，但是成立破坏生产经营罪要求行为人认识到自己的行为会破坏他人的生产经营，并且希望或者放任这种危害结果的发生。本案中，在行为人并不知道某一场所是科研场所，偷窃数量较少的财物时，不知道该财物与生产资料有关时，认定其行为属于破坏生产经营行为，与破坏生产经营罪的主观方面要件不符合，也陷入了客观归责、严格责任的窠臼，并不合理。(39)行为人如果认识到这些葡萄价值巨大，自己的行为会严重破坏他人的科研活动，相信他们不会仍继续实施盗窃行为。他们只有盗窃普通财物的故意，而没有破坏他人生产经营的故意，因此不构成破坏生产经营罪。

　　(二)主观目的

　　根据刑法第276条，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。一般认为，成立本罪要求行为人主观上必须出于泄愤报复或者其他个人目的，由此认为该罪是目的犯。(40)现在看来，这种传统观点值得商榷。

　　刑法分则的某些条文之所以规定目的，往往是出于两个原因：其一，如果行为人不具有某种目的，则其行为对法益的侵犯性不可能达到严重程度。由此，目的具有了区分罪与非罪的机能。其二，是否具有某种目的，反映出行为对法益的侵犯程度不同，因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。由此，目的具有了区分此罪与彼罪的机能。(41)根据这种思路，可以对“泄愤报复或者其他个人目的”的性质进行分析。

　　1。“泄愤报复或者其他个人目的”是不是本罪的成立要件?

　　一个要素要能成为犯罪的成立要件要素，必须为违法性或有责性提供了实质根据。(42)站在结果无价值的立场看，行为人是否出于泄愤报复目的，并不会影响行为的法益侵害程度。站在二元的行为无价值的立场看，行为人是否出于泄愤报复目的，也不会影响他对法秩序、法规范的违反程度。(43)也即泄愤报复目的的有无，并没有为破坏生产经营罪的违法性提供实质根据。有人可能会说，泄愤报复目的会对有责性产生影响，具有这样的目的的行为人更值得谴责。这种看法本身没有问题，但是有责性中犯罪的成立要件只有故意或过失，行为人具有了故意或过失，只要不具有其他阻却事由，就成立犯罪，至于目的或者动机等要素，只影响有责性的程度，而不决定有责性的有无，也即只会在行为人成立犯罪的前提下，影响对行为人的量刑而已。概言之，“泄愤报复或其他个人目的”不是破坏生产经营罪的成立要件，不是罪与非罪的区分标准。

　　2.“泄愤报复或其他个人目的”是不是区分本罪与他罪的界限要素?

　　毁坏型财产罪只有故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪，所以此罪与彼罪的区分，主要是指故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的区分。有人认为，刑法对故意毁坏财物罪没有规定泄愤报复目的，而对破坏生产经营罪规定了泄愤报复目的，所以两罪的区分就在于有无泄愤报复目的。(44)实际上，这是对刑法规定的误解，而且根据这一标准也无法区分这两罪。一方面，刑法虽然没有对故意毁坏财物罪规定泄愤报复目的，但是实务中行为人完全有可能出于泄愤报复目的实施故意毁坏财物罪，此时两罪该如何区分?另一方面，行为人在破坏生产经营时，没有出于泄愤报复目的，破坏了生产经营，但又没有毁坏财物，又该如何定罪?上述看法一定认为，实施破坏生产经营的同时一定会毁坏财物，实际上并非如此。例如，某职工出于恶作剧心理，利用技术在公司网络上做手脚，导致公司业务长时间瘫痪。该职工虽然没有毁坏财物，但是却破坏了生产经营。由此可见，根据泄愤报复或其他个人目的无法区分这两罪。

　　需要回答的问题是，没有了泄愤报复或其他个人目的，如何区分故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪?实际上，两罪的区分在于行为对象不同。前者的行为对象是财物，后者的行为对象是生产经营，前者的法益是财物的效用，后者的法益是生产经营的经济利益。需要注意的是，破坏生产经营的手段有两种，一种是通过毁坏机器设备、残害耕畜来实现，另一种是通过不毁坏财物的手段来实现。当手段表现为毁坏财物的方式时，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪便产生竞合。因此，这两罪并非对立排斥关系，而是存在竞合情形。只要合理运用竞合理论，是可以解决类似问题的。(45)那种认为必须严格区分两罪的看法，既不现实，也不利于案件的认定。例如，陈某与许某各自经营乳牛场，在牛奶销售上存在竞争。陈某竞争不过许某，欲毒死许某的乳牛，趁许某乳牛场无人之机窜至其牛棚内，将20支灭鼠药泼洒在喂养乳牛的石槽内草料上。许某的乳牛吃下有毒草料后死掉了7头，价值6.4万元。陈某的行为构成何罪?有意见认为构成故意毁坏财物罪，又有意见认为构成破坏生产经营罪。(46)实际上，陈某的行为在客观上既破坏了他人的生产经营，也毁坏了他人的财物，并且在主观上对这些危害结果均持故意态度，因此既触犯了破坏生产经营罪，又触犯了故意毁坏财物罪，属于想象竞合，应择一重罪论处。

　　3.如何认识“其他个人目的”?

　　有观点认为，破坏生产经营罪的行为人虽然不一定出于泄愤报复目的，但是一定带有“其他个人目的”’行为人不可能不带任何目的去实施犯罪。例如，“天价葡萄案”中的行为人虽然不是出于泄愤报复，但是具有“其他个人目的”;由此可见行为人对破坏生产经营的后果可以持一种放任的心理状态，即间接故意，因此行为人构成破坏生产经营罪。(47)实际上，这种看法混淆了犯罪目的与犯罪故意中意志因素的关系。目的犯中的目的，不是指故意的意志因素，而是指故意的认识因素和意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等因素的内在意向;它是比故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度。人们习惯于将直接故意中的意志因素，即行为人对自己行为直接造成结果的希望，称为犯罪目的，如说“某某被告具有杀人目的”。在一般意义上说，希望他人死亡，就是行为人的犯罪目的。但这种目的不是目的犯中的目的。(48)如果将破坏生产经营罪视为目的犯，那么其中的“其他个人目的”就不是泛指任何目的，否则就等于将其理解为故意中的意志因素，而应当将其理解为与“泄愤报复”相类似的某种目的，比如出于“恶作剧”的目的或者出于陷害的目的。然而，前文已述，“泄愤报复”既不是本罪的成立要件，也不是本罪与他罪的界限要素。同理，“其他个人目的”也不应该是本罪的成立要件或本罪与他罪的界限要素。

　　4.“泄愤报复或者其他个人目的”的性质

　　既然“泄愤报复或者其他个人目的”既不是本罪的成立要件，也不是本罪与他罪的界限要素，而刑法又明文规定了“泄愤报复或者其他个人目的”，该如何理解刑法的这种规定?

　　刑法条文中规定某种要素，大致有以下几种机能：其一，该要素为违法性或有责性提供了实质根据，因而成为犯罪成立的要件要素。其二，该要素虽然没有为违法性或有责性提供实质根据，但是具有区分此罪与彼罪的机能，成为罪与罪的界限要素。例如，牟利目的就是传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的界限要素。其三，该要素虽然不是构成要件要素及界限要素，但是具有提示机能，提醒法官案件中有无正当化事由，属于提示性规定。例如，刑法第238条、第245条分别对非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪规定了“非法”要素，这只是提示法官，注意这类案件中是否存在正当化事由，比如警察依法逮捕、搜查等。其四，该要素不是构成要件要素及界限要素，也不具有提示机能，完全是多余的表述，或者是一种同位语，或者仅具有语感上的意义。例如，刑法第399条第l款中的“枉法”，就是一种多余的表述，充其量可以视为同位语。(49)

　　前文已述，“泄愤报复或者其他个人目的”既不是犯罪成立要素，也不是界限要素，当然也不是一种同位语，那么它的性质和机能是什么?笔者认为，它是指一种犯罪动机，仅具有提示机能。理由如下：

　　首先，犯罪动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。(50)犯罪动机是犯罪的内心起因，犯罪目的是犯罪的追求心理。前声代表源头，后者代表终点。正因如此，刑法在规定犯罪目的时，往往使用“以……为目的”、“为……”或“意图……”。例如，第363条传播淫秽物品牟利罪规定“以牟利为目的”、第191条洗钱罪规定“为掩饰、隐瞒其来源和性质”、第243条诬告陷害罪规定“意图使他人受刑事追究”等，都属于犯罪目的。(51)而刑法在规定犯罪动机时，往往使用揭示犯罪起因的表述。例如，第423条投降罪规定“贪生怕死”、第399条徇私枉法罪规定“徇私”“徇情”等，都属于犯罪动机。回到破坏生产经营罪，刑法第276条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的”，构成破坏生产经营罪。其中使用了“由于”.一词，而没有使用“为……”，这一点耐人寻味。“由于……”与“以……为目的”、“为……”、“意图……”等不同，前者代表一种心理上的原因、起因，后者代表心理上的一种目的、意图。前者表示犯罪的动机，后者表示犯罪的目的。从这一点看，第276条使用“由于……目的”的表述，在前后语义上有矛盾之嫌。这里的“由于”实际上是“基于”的意思。行为人实际上是基于泄愤报复的心理，实现破坏他人生产经营的目的。因此，对第276条中的“目的”不能做一般“目的”的含义解释，而是指一种心理状态，具体而言就是一种动机。

　　其次，同一性质的犯罪，犯罪目的相同，犯罪的动机则可以各种各样。(52)刑法第276条规定破坏生产经营罪时，使用“由于泄愤报复或者其他个人目的”的表述，为何在“泄愤报复”之后还规定“或者其他个人目的”?这是一种列举式加概括式的表述。一般而言，同一个犯罪的目的一般只有一个，比较明确，只有犯罪动机才会多种多样。因此，刑法在规定犯罪目的时，一般使用指向明确的表述，例如“以高利转贷为目的”“意图使他人受刑事追究”，不可能使用列举式表述，更不可能使用列举式加概括兜底式表述。只有犯罪动机，由于多种多样，刑法才可能使用列举式加概括式的表述。因此，刑法第276条使用“由于泄愤报复或者其他个人目的”的表述，只能说明刑法是在描述该罪的犯罪动机，在列举了常见的犯罪动机“泄愤报复”后，由于无法一一列举其他动机，所以才使用了兜底性的概括规定“或者其他个人目的”。

　　最后，刑法在规定破坏生产经营罪时规定了上述动机，它既不是犯罪成立要素、界限要素，也不是一种同位语，那么是否就纯属多余的规定，毫无立法意义?实际上，这是一种提示性规定，具有提示机能。它是为了提醒法官，应当注意行为人是否带有正当动机，以此考察案件中是否存在正当化事由。经济生活中，破坏生产经营的现象很多，但是有些破坏生产经营的行为存在正当化事由，不具有法益侵害性，对此应当注意区分。例如，债权人为了索要债务，强行搬走债务人的机器设备，这些行为有可能属于自救行为或者行使权利的行为;又如，行政执法人员对违法企业实施停止营业、没收机器设备、查封营业场所等行政处罚措施，这些措施属于法令行为。因此，立法规定“泄愤报复或其他个人目的”，对法官适用法律具有提示机能。例如，山东省某金属制品公司，在建设时没有采取有效的污染防治措施，工业污水露天排放及固体废物的堆放对邻村的农田和饮用水造成污染，导致农田减产和绝产，从而引发了与村民的污染纠纷。在村民屡次请求有关部门处理不妥的情况下，村民聚集在该公司门口，使得公司车辆无法通行，工厂被迫停产23天。该村村民是否构成破坏生产经营罪?(53)从构成要件符合性上看，该村村民的行为已经符合了破坏生产经营罪的构成要件，但是仔细考察该村村民的行为动机，发现他们不是为了泄愤报复，也没有其他不正当动机，而是为了救济权利。在有关部门长期行政不作为的情况下，村民们被迫选择了围堵工厂，以此迫使其解决污染问题。这是一种自救行为，在刑法上属于一种正当化事由。因此，对村民们不应以破坏生产经营罪论处。

　　参考文献

　　⑴参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1169页;肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第518页。

　　⑵高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第1949页。

　　⑶参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。

　　⑷参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第89页。

　　⑸同注⑶，第443页以下。

　　⑹参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

　　⑺参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第88页。

　　⑻参见[日]大塚仁著：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第180页。

　　⑼参见皮荷芳、刘雯霞：“浅析破坏生产经营罪”，载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第2期。

　　⑽参见刘松：“由一起利用BBS破坏生产经营案谈起”，载《四川警官高等专科学校学报》2003年第3期。